Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft vorige week in een verrassende uitspraak bepaald dat OPTA onder de vroeger geldende telecomwetgeving niet bevoegd was om te bepalen welke tarieven mobiele aanbieders aan andere aanbieders in rekening mogen brengen voor het op hun eigen mobiele netwerken afleveren van verkeer dat afkomstig is van die andere aanbieders.
De uitspraak is (toch weer) verrassend omdat verschillende rechters en rechtscolleges zich al over deze tarieven en de bevoegdheid van OPTA hadden uitgelaten, en daar allemaal iets anders van vonden. Maar geen van hen kwam OPTA echt tegemoet. Het is, wat je noemt, een hoofdpijn-dossier voor OPTA. Maar nu waarschijnlijk definitief afgesloten – ik heb er bijna vijf jaar met enig plezier aan gewerkt.
Voorgeschiedenis
Op 18 december 2001 zegt OPTA dat hij zich bevoegd acht om op grond van de indertijd geldende telecomwetgeving regels te stellen met betrekking tot de tarieven die mobiele aanbieders in rekening brengen aan andere aanbieders voor het op haar eigen netwerk afleveren (‘termineren’) van telefoonverkeer dat afkomstig is van (‘origineert op’) het netwerk van die andere aanbieders.
Op 28 maart 2002 publiceert OPTA beleidsregels daarover die hij later nog een keer aanpast. In een aantal geschilbesluiten bepaald hij vervolgens dat er vanaf 1 mei 2002 een gemiddeld aflevertarief dat niet hoger is dan 18,11 €-centen p/m in rekening mag wodren gebracht, en vanaf 1 december 2002 een gemiddeld aflevertarief dat niet hoger is dan 16,14 €-cent p/m.
Op 1 mei 2002 schorst de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een van deze besluiten van OPTA. Dit omdat OPTA naar zijn mening nog niet bevoegd was de tarieven vast te stellen, aangezien:
“[d]e zinsnede “Onverminderd het derde en vierde lid….komt.” in artikel 6.1, zesde lid, van de Tw (slechts) betekent dat er voor de in dit artikellid bedoelde aanbieders geen beletsel bestaat om in afwachting van de beslissing tot ontheffing te starten met c.q. door te gaan met onderhandelen. Ook het stellen van een termijn als in artikel 6.1, zesde lid, van de Tw bedoeld is mogelijk (doch niet verplicht), al ligt het in de rede het einde van deze termijn niet eerder te stellen dan het moment waarop over de ontheffing is beslist.”
Een beetje telecomrecht-technisch verhaal. Maar het komt erop neer dat er volgens deze voorzieningenrechter meent dat er eerst een paar formaliteiten, te weten het verkrijgen van een ontheffing van de wettelijke interconnectieplicht, had moeten worden voldaan voor OPTA bevoegd zou kunnen zijn.
Op 10 en 23 september en op 17 oktober 2002 neemt OPTA een groot aantal besluiten, waarin hij vaststelt hoeveel mobiele aanbieders aan elkaar en andere aanbieders in rekening mogen brengen voor het afleveren van verkeer op hun eigen mobiele netwerken.
Op 29 november 2002 schorst de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam ook deze besluiten van OPTA. Dit omdat hij (onder andere) vindt dat
‘voor een gebruik van de geschilbeslechtende bevoegdheid [door OPTA] als hier aan de orde dienen meer expliciete aanknopingspunten in de wet of de toelichtende stukken aanwezig te zijn dan in casu voorhanden. Steun voor dit oordeel biedt tevens het gegeven dat de geschilbeslechting van het eerste en tweede lid van artikel 6.3 van de Tw slechts op aanvraag geschiedt; de wetgever heeft kennelijk niet willen uitsluiten dat marktpartijen, zolang geen van hen een geschil aan verweerder voorlegt, vrij zijn in het onderling vaststellen van de interconnectievoorwaarden."
Op 25 april 2003 vernietigt de rechtbank Rotterdam het geschorste besluit omdat naar het oordeel van de rechtbank OPTA niet bevoegd is om de tarieven vast te stellen als er geen sprake is van directe interconnectie maar indirecte interconnectie, d.w.z. interconnectie via een derde-partij. Ook vindt de rechtbank dat er geen sprake meer is van een interconnectieplicht als er een ontheffing van de wettelijke interconnectieplicht is verkregen.
OP 7 mei 2004 verklaart het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) het hoger beroep van OPTA tegen deze uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2003 niet ontvankelijk, omdat de desbetreffende aanbieders inmiddels overeenstemming hadden bereik over de hoogte van de door hen in rekening te brengen tarieven. In een mededeling van 4 december 2003 heeft OPTA vervolgens aangegeven dat hij zich in deze overeengekomen tarieven kon vinden. Omdat OPTA geen enkele consequentie zou verbinden aan het oordeel van het CBb. OPTA had derhalve geen procesbelang meer.
Op 6 oktober 2004 neemt OPTA nieuwe beslissingen op bezwaar. Daarin stelt hij de tarieven voor het afleveren van verkeer op mobiele netwerken overeenkomstig de mededeling van 4 december 2003 vast op het niveau dat deze mobiele aanbieders overeen waren gekomen.
Op 25 augustus 2005 en 13 februari 2006 doet de rechtbank Rotterdam uitspraak in de beroepen tegen deze besluiten. En, anders dan in zijn uitspraak van 25 april 2003, meent de rechtbank thans dat OPTA wel bevoegd is als het gaat om indirecte interconnectie. En omdat OPTA zijn nieuwe beslissingen had gemotiveerd door te verwijzen naar de mededeling van 4 december 2003, zijn deze beslissingen ondeugdelijk gemotiveerd. De rechtbank vernietigd dan ook deze beslissingen op bezwaar.
Op 27 september 2006 vernietigd het CBb deze uitspraken van de rechtbank Rotterdam omdat het meent dat OPTA in de toen geldende wetgeving:
“niets [is] bepaald over interconnectietarieven. Zo uit de parlementaire geschiedenis van de Tw (oud) al eenduidig zou blijken dat de wetgever van opvatting is dat aanbieders verplicht zijn redelijke tarieven voor interconnectie te hanteren, dan moet niettemin worden vastgesteld dat deze verplichting in de Tw (oud) zelf niet is opgenomen. Een verplichting inzake te hanteren tarieven vormt een ingrijpende beperking van de contractsvrijheid, waarvoor een duidelijke wettelijke grondslag aangewezen moet kunnen worden."
En omdat de door mobiele aanbieders in rekening gebrachte aflevertarieven niet in strijd zijn met het bepaalde bij of krachtens de indertijd geldende wet, had OPTA geen regels mogen stellen over deze tarieven.