Voor Mediaforum schreef ik weer eens een nootje, deze keer over een uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven over een spamboete die OPTA had opgelegd.
Vzr CBb30 september 2009 LJN BJ9068
Gerrit-JanZwenne*)
OPTA is onofficieel Europees kampioen spambestrijding en is daar niet een beetje trots op. En terecht. Veel meer dan zijn collega’s inandere lidstaten is de Nederlandse toezichthouder actief met aanpakken van ongevraagde elektronische communicatie. De door OPTA opgelegde spamboetes behoren tot de hoogste in Europa. Het directe gevolg daarvan is, naar eigen zeggen, een daling van 85 procent van de uit Nederland afkomstige spam.[1]
In de onderhavige procedure ging het om sms-berichten. SD&Pbiedt op verschillende manieren allerlei sms-diensten aan. In een model biedtzij via zgn. affiliate websites eenvoudige spelletjes aan waarbij prijzenkunnen worden gewonnen en waarbij ook een abonnement wordt aangegaan voor eenabonnement op het periodiek downloaden van games of r-i-n-g-tones of het afnemen van messenger-diensten (‘msn op je mobiel’). Om zo een abonnement aan te gaan en een prijs te kunnen winnen moet een abonnee zijn mobiele nummer opgeven opde website. Vervolgens ontvangt deze abonnee een aanmeldbericht met bijvoorbeeldde volgende tekst:
“Je zit nu in de finale! SMS nu YAM ON naar9988 en maak tevens kans op de Apple laptop. Stoppen? Stuur Yam UIT naar 9988.Info: www.yamtalk.com. Dit is een abonnementsdienst 9E/wk”.
De abonnee kan daarop reageren door een bericht met de tekst“YAM ON” naar SD&P te zenden.Vervolgens volgen er dan een aantal zgn. herhalingsberichten waarin de abonnee bijvoorbeeldwordt veel plezier wordt toegewenst met de afgenomen diensten. Hetabonnementsgeld van 9 euro per week wordt geïncasseerd door het zenden van zesbetaalde sms-berichten van ieder €1,50.
In deze herhalingsberichten wordt geen afmeldmogelijkheidgeboden. Volgens OPTA levert dit een overtreding op van het wettelijk vereistedat in ongevraagde commerciële elektronische berichten altijd een afmeldmogelijkheid moet worden geboden — aldus de uitleg die de toezichthouder geeft aan het derde lid van artikel (inmiddels: vierde lid) 11.7 van deTelecommunicatiewet (Tw).[2]
Om deze overtreding te doen beëindigen gaat OPTA op 11mei 2009 over tot het opleggen van een last onder dwangsom. SD&P moet dedoor OPTA gewenste afmeldmogelijkheid opnemen in de herhalingsberichten. Vooriedere dag dat SD&P dit verzuimt moet het bedrijf een bedrag van maar liefst 30.000 euro betalen, met een maximum van 900.000 euro.
SD&P vraagt de voorzieningenrechter van het CBb dezelast onder dwangsom te schorsen. In deze procedures gaat het dan vooral om devraag of er al dan niet sprake is van ongevraagde commerciële communicatie.OPTA vindt dat de herhalingsberichten in dit geval zowel commercieel zijn alsongevraagd. Voor de beide aspecten gaat de toezichthouder uit van een somsenigszins eigenzinnige argumentatie.
De communicatie is commercieel, zo stelt OPTA zonder alte veel omhaal, omdat het doel ervan is het genereren van zoveel mogelijkinkomsten. Deze argumentatie is eigenzinnig, omdat deze voorbij lijkt te gaan aan wat degemeenschapswetgever daarover heeft gezegd. In dat verband kan, zoals ookSD&P doet, allereerst worden gedacht aan overweging 40 van de preambule bijde richtlijn Privacy en elektronische communicatie (2002/58/EG). Daaruit blijktmet zoveel woorden dat commerciële communicatie ziet op direct marketing, teweten: het totstandbrengen of instandhouden van een directe relatie tussendienstaanbieder en abonnee met het oog op werving voor commerciële doelen.[3]
Wat betreft dit criterium had het wellicht ook voor dehand gelegen om aansluiting te zoeken bij artikel 1f van de richtlijn Elektronische handel (2000/31/EG), zoals geïmplementeerd in artikel 3:15e BW.Daarin wordt ‘commerciële communicatie’ gedefinieerd als elke vorm vancommunicatie bestemd voor het aanprijzen van de goederen, diensten of het imagovan een onderneming, instelling of persoon die een commerciële, industriële ofambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent. Deze definitie is ruim — wellicht zelfs te ruim als wordt bedacht dat het ook demeeste persberichten omvat— maar toch minder ruim dan OPTA lijkt voor te staan.
Ook voor de vraag of de communicatie al dan niet heeft te gelden als ongevraagd gaat OPTA uit van eigenzinnige argumentatie. Voor OPTA geldt communicatie alleen niet als ongevraagd als het gaat om een persoonlijk bericht dat eenabonnee desgevraagd ontvangt naar aanleiding van een concreet verzoek. Alleandere berichten zijn, in de visie van de toezichthouder, ongevraagd. En, zobegrijp ik zijn redenering, daaraan doet niet af dat er toestemming is gegevenvoor het verzenden van het bericht. Ook dan nog kan er sprake zijn vanongevraagde communicatie. Er kan derhalve, volgens OPTA, sprake zijn van tweevormen van ongevraagde communicatie: één waarbij er helemaal geen toestemming is gegeven en die sowieso verboden is, en ook één waarbij wel toestemming is gegeven maar waarbij er niettemin ten minste een afmeldmogelijkheid moet worden geboden.
Een en ander toepassend op de door SD&P verstuurde sms-berichten komt OPTA dan tot de conclusie dat de herhalingsberichten wélcommercieel waren want gericht op verwerven van inkomsten. Verder waren dezeberichten ongevraagd, zelfs als daarvoor misschien toestemming was gegeven —dit laatste wordt overigens ontkent omdat de door SD&P verstuurde aanmeldberichtenvolgens de toezichthouder hoe dan ook onvoldoende duidelijk waren om te kunnenspreken van toestemming.
De voorzieningenrechter heeft weinig begrip voor dezeredeneringen van de toezichthouder. Omdat OPTA ‘voorhands’ het tegendeel niet aannemelijk heeft kunnen maken, gaat hij er vanuit dat er wel sprake is van eenovereenkomst tussen abonnees en SD&P. Vervolgens gaat hij niet zozeer in opde vraag of de verstuurde berichten gevraagd of ongevraagd zijn, maar stelt hijvast dat deze betrekking hadden op ofwel de levering ofwel de betaling van dediensten. Vervolgens overweegt hij, wellicht uitgaand van wat de gemeenschapswetgeverdaarover heeft gezegd, dat deze berichten niet worden aangemerkt als commerciëleberichten, omdat ze als zodanig geen wervend karakter hebben en niet erop zijngericht om de abonnee te bewegen in te gaan op een commercieel aanbod. Van belanglijkt dat de abonnee allang is ingegaan op het commerciële aanbod en dat de sms-berichtenjuist in het kader van de aldus aangegane abonnement worden verstuurd.
Interessant zou zijn geweest wat zou zijn beslist als wasingegaan op de vraag of er sprake was van gevraagde of ongevraagde communicatie. In het onderhavige geval komt het niet onlogisch voor dat de inhet kader van het abonnement verzonden berichten niet ongevraagd zijn, omdat zenou eenmaal onderdeel uitmaken van de dienstverlening waarop dat abonnementziet. Wat dat betreft had OPTA misschien wat meer werk moeten maken van hetaannemelijk maken dat er geen sprake was van een op voldoende informatiegebaseerde aanvaarding van het aanbod, en daarmee evenmin van een overeenkomst.
Alles van enige afstand overziend lijkt het in hetonderhavige geval niet zozeer te zijn gegaan over ongevraagde elektronische communicatie, spam en privacybescherming (art. 11.7 Tw). Zonder een oordeel tewillen geven over de dienstverlening van SD&P komt het mij voor dat OPTA´slast onder dwangsom eigenlijk was gericht op de naleving van de consumentenbeschermingsbepalingenzoals met betrekking tot ongevraagde dienstverlening of oneerlijkehandelspraktijken (resp. art. 7:7 BW of art. 6:193b e.v. BW). De toezichthouderdie dan in beeld komt is de Consumentenautoriteit.
Op deze tekst is eenCreative Commons Licentie (by-nc-nd 2.5 Netherlands) van toepassing. Zie voorgebruiksvoorwaarden: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/nl.
*) Gerrit-JanZwenne is advocaat bij Bird & Bird in ’s-Gravenhage, alsmede universitairhoofddocent bij eLaw@Leiden, het Centrum voor Recht in de Informatiemaatschappijvan de Universiteit Leiden.
[1] Vgl. OPTAEuropees kampioen spambestrijding, webwereld.nl vrijdag 9 oktober 2009.
[2] Als gevolgvan de inwerkingtreding van de Wet van 13 november 2008 (over o.a. deuitbreiding van het verbod op verzenden van ongevraagde communicatie, Stb. 2008, 525 en Stb. 2008, 545) per 1oktober jl. is de bepaling van het derde lid vernummerd naar het vierde lid.
[3] Vgl. Art41, eerste lid, wet bescherming persoonsgegevens.